Umowy pod znakiem zapytania
Redaktor: Bartłomiej Leśniewski
Data: 25.11.2015
Źródło: BL, Edyta Bartela
Ustawą z 29 sierpnia 2014 roku dokonano nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych. Nowe prawo stawia znak zapytania przed dalszym trwaniem umów z podmiotami publicznymi.
Zgodnie z dodanym artykułem umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinna zawierać postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1. stawki podatku od towarów i usług,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 - 5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Obowiązek przejrzenia umów
Wprowadzone przez ustawodawcę rozwiązanie ma również zastosowanie w stosunku do umów zawieranych w sprawach zamówień publicznych na okres przekraczający 12 miesięcy, ale także do umów które zostały zawarte pomiędzy stronami przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy nowelizacyjnej, jeżeli zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy prawo zamówień publicznych, będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Zmiana umowy na podstawie ustaleń negocjacyjnych może nastąpić po wejściu w życie przepisów będących przyczyną waloryzacji.
Powyższe oznacza, że każda ze stron zawartej umowy w trybie ustawy prawo zamówień publicznych w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmian, o których mowa w art. 4 ustawy, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany postanowień umowy dotyczących umówionego wynagrodzenia. Ustawodawca dookreślił, że uprawnienie to przysługuje zarówno wykonawcy jak i zamawiającemu i jest ograniczone dwoma terminami. Z jednej strony to data wejścia w życie przepisów wymienionych w art. 142 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy prawo zamówień publicznych, a z drugiej terminem na wystąpienie o przeprowadzenie negocjacji, który wynosi 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów ustawy, o których mowa w art. 4 ustawy nowelizacyjnej.
Można uprzedzić roszczenie
Art. 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku oznacza termin wejścia w życie przepisów ustawy tj. 30 dni od dnia jej ogłoszenia. Nie ma jednak przeszkód, aby strony zawartych umów już w okresie vacatio legis poczyniły stosowne przegotowania do dokonania zmian w tych umowach, poprzez przeprowadzanie negocjacji, w sytuacji gdy planują wystąpienie z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej.
Ustawodawca doprecyzował również pojęcie „odpowiedniej zmiany wynagrodzenia” wskazując, że należy je rozumieć jako sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia wynagrodzeń poszczególnych pracowników biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia, do wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej odpowiedniej części, w przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen etat, albo sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego oraz drugiej strony umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej łączącej wykonawcę zamówienia publicznego z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wynikających z konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej zawartej przez wykonawcę z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, a biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób. Powyższe oznacza, że kalkulując wysokość negocjowanego wynagrodzenia należy dokładnie rozpisać koszty jakie zwiększyły się w związku ze zmianą przepisów i wówczas ta suma stanowi „widełki” negocjacyjne wysokości wynagrodzenia. Jak wskazała zresztą Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 346/15) zmiana wynagrodzenia powinna być „adekwatna”, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa.
Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Zmiana wysokości wynagrodzenia, nie powinna być dokonywana automatycznie, bowiem powinna odzwierciedlać realny wpływ zmian obciążeń publicznoprawnych na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Powinna zatem być poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń, których jednak ciężar przedstawienia powinien spoczywać na stronie występującej z wnioskiem. Należy w tym przypadku dokonać stosownych wyliczeń w odniesieniu do ilości pracowników zatrudnionych przy realizacji danego zamówienia, ilości przepracowywanych przez tych pracowników roboczogodzin, czy też rodzajów posiadanych przez nich umów oraz czasu ich trwania. Warto pamiętać, że w takiej sytuacji drugiej stronie przysługuje prawo do zweryfikowania zasadności oraz poprawności obliczeń będących podstawą do ustalenia wysokości przyszłego wynagrodzenia.
Ochrona wykonawcy
Mając na uwadze powyższe, nie da się ukryć, że wprowadzona zmiana ustawy prawo zamówień publicznych ma na celu ochronę wykonawcy przed stratami, jakie mogą powstać w związku z podwyższeniem danin publicznoprawnych mających wpływ na realizację zamówienia. Uprawnienie to – jak należy zauważyć – będzie w teorii przysługiwało również zamawiającemu w razie obniżenia kosztów wykonywania umowy, a mających związek ze zmianą powyżej wskazanych przepisów.
Oceniając wprowadzoną zmianę, należy zauważyć, że niewątpliwie jest ona związana ze zmianą przepisów, która niesie od stycznia 2016 roku ozusowanie umów cywilnoprawnych. Ustawodawca wyszedł naprzeciw rzeczywistości, z jaką będą musieli się zmierzyć wykonawcy od nowego roku, wprowadzając tym samym przepis, który umożliwia renegocjacje zawartej wcześniej i z założenia niezmiennej umowy. Taki ukłon ustawodawcy w stronę podmiotów realizujących zamówienia publiczne, niewątpliwie doprowadzi w tej chwili do postawienia pod znakiem zapytania dalszego trwania zawartych umów na realizację zamówienia publicznego.
Pełny tekst Edyty Barteli ukaże się w najbliższym numerze "Menedżera Zdrowia"
1. stawki podatku od towarów i usług,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 - 5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Obowiązek przejrzenia umów
Wprowadzone przez ustawodawcę rozwiązanie ma również zastosowanie w stosunku do umów zawieranych w sprawach zamówień publicznych na okres przekraczający 12 miesięcy, ale także do umów które zostały zawarte pomiędzy stronami przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy nowelizacyjnej, jeżeli zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy prawo zamówień publicznych, będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Zmiana umowy na podstawie ustaleń negocjacyjnych może nastąpić po wejściu w życie przepisów będących przyczyną waloryzacji.
Powyższe oznacza, że każda ze stron zawartej umowy w trybie ustawy prawo zamówień publicznych w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmian, o których mowa w art. 4 ustawy, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany postanowień umowy dotyczących umówionego wynagrodzenia. Ustawodawca dookreślił, że uprawnienie to przysługuje zarówno wykonawcy jak i zamawiającemu i jest ograniczone dwoma terminami. Z jednej strony to data wejścia w życie przepisów wymienionych w art. 142 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy prawo zamówień publicznych, a z drugiej terminem na wystąpienie o przeprowadzenie negocjacji, który wynosi 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów ustawy, o których mowa w art. 4 ustawy nowelizacyjnej.
Można uprzedzić roszczenie
Art. 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku oznacza termin wejścia w życie przepisów ustawy tj. 30 dni od dnia jej ogłoszenia. Nie ma jednak przeszkód, aby strony zawartych umów już w okresie vacatio legis poczyniły stosowne przegotowania do dokonania zmian w tych umowach, poprzez przeprowadzanie negocjacji, w sytuacji gdy planują wystąpienie z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej.
Ustawodawca doprecyzował również pojęcie „odpowiedniej zmiany wynagrodzenia” wskazując, że należy je rozumieć jako sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia wynagrodzeń poszczególnych pracowników biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia, do wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej odpowiedniej części, w przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen etat, albo sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego oraz drugiej strony umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej łączącej wykonawcę zamówienia publicznego z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wynikających z konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej zawartej przez wykonawcę z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, a biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób. Powyższe oznacza, że kalkulując wysokość negocjowanego wynagrodzenia należy dokładnie rozpisać koszty jakie zwiększyły się w związku ze zmianą przepisów i wówczas ta suma stanowi „widełki” negocjacyjne wysokości wynagrodzenia. Jak wskazała zresztą Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 346/15) zmiana wynagrodzenia powinna być „adekwatna”, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa.
Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Zmiana wysokości wynagrodzenia, nie powinna być dokonywana automatycznie, bowiem powinna odzwierciedlać realny wpływ zmian obciążeń publicznoprawnych na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Powinna zatem być poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń, których jednak ciężar przedstawienia powinien spoczywać na stronie występującej z wnioskiem. Należy w tym przypadku dokonać stosownych wyliczeń w odniesieniu do ilości pracowników zatrudnionych przy realizacji danego zamówienia, ilości przepracowywanych przez tych pracowników roboczogodzin, czy też rodzajów posiadanych przez nich umów oraz czasu ich trwania. Warto pamiętać, że w takiej sytuacji drugiej stronie przysługuje prawo do zweryfikowania zasadności oraz poprawności obliczeń będących podstawą do ustalenia wysokości przyszłego wynagrodzenia.
Ochrona wykonawcy
Mając na uwadze powyższe, nie da się ukryć, że wprowadzona zmiana ustawy prawo zamówień publicznych ma na celu ochronę wykonawcy przed stratami, jakie mogą powstać w związku z podwyższeniem danin publicznoprawnych mających wpływ na realizację zamówienia. Uprawnienie to – jak należy zauważyć – będzie w teorii przysługiwało również zamawiającemu w razie obniżenia kosztów wykonywania umowy, a mających związek ze zmianą powyżej wskazanych przepisów.
Oceniając wprowadzoną zmianę, należy zauważyć, że niewątpliwie jest ona związana ze zmianą przepisów, która niesie od stycznia 2016 roku ozusowanie umów cywilnoprawnych. Ustawodawca wyszedł naprzeciw rzeczywistości, z jaką będą musieli się zmierzyć wykonawcy od nowego roku, wprowadzając tym samym przepis, który umożliwia renegocjacje zawartej wcześniej i z założenia niezmiennej umowy. Taki ukłon ustawodawcy w stronę podmiotów realizujących zamówienia publiczne, niewątpliwie doprowadzi w tej chwili do postawienia pod znakiem zapytania dalszego trwania zawartych umów na realizację zamówienia publicznego.
Pełny tekst Edyty Barteli ukaże się w najbliższym numerze "Menedżera Zdrowia"
